אתיקה בגישור והדרישות ממגשרים

תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 מעניקות את התשתית החוקית לפעולתם של מגשרים מוסמכים. עיון בתקנות ובפסיקה הקיימת משרטטים את השדה האתי המחייב מגשרים בישראל כאשר הם מתמנים ע"י בית המשפט. [ לעיון נוסף ראו, לצד אחרים, את תקנות לענין בוררות וגישור (תיקון מס' 15)  תשנ"ב-1992 (תיקון מס' 30) תשס"א-2001 וכן סעיף 79 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984].

ראשית דבר: מהו "גישור" ומיהו "מגשר" לפי החוק

התקנות מגדירות מגשר (וכמובן, ולשארית המאמר, מגשרת) כ"מי שתפקידו לסייע בידי בעלי הדין להגיע להסדר גישור מתוך ניהול משא ומתן חופשי, מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו". נוסח קצר זה מצביע בבירור על היכולות המקצועיות הנדרשות מהמגשר – לסייע בניהול מו"מ הוגן, לייסד קשב הדדי שיאפשר לצדדים להתקדם לקראת פתרון בעצמם וחשוב במיוחד, ללא מימד של "הכרעה". החוק מגדיר בשפה פשוטה מהו גישור – "גישור הוא הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה על יישוב הסכסוך, בין היתר על ידי בירור הנושאים שבמחלוקת, גילוי מידע הדרוש בקשר לסכסוך והצעת אפשרויות לפתרונו."

עבודתו של המגשר מכילה אם כך אספקטים משפטיים, הנדרשים להכרת המצב המשפטי הכללי בנושא שלפניו, אספקטים כלכליים, שכן לרוב הסכסוכים יש פן פיננסי, אספקטים טיפוליים, אשר יסייעו לקדם את הצדדים ליצירת דיאלוג ("גילוי מידע"), ועוד: פרקטיקת הגישור מבקשת שהמגשר יהיה "קצת עו"ד, קצת כלכלן וקצת פסיכולוג".

החוק מבקש לאזן בין הגדרת המגשר, הגישור, והתכונות הנדרשות לניהול גישור מוצלח, ועושה זאת על ידי החלת כללי אתיקה ברורים בהם על המגשר לעמוד.

סקירה: כללי האתיקה הנדרשים ממגשרים מוסמכים

• דרישת סף: תום לב והגינות

סעיף 5 (א) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 מפרט את "חובות המגשר", כאשר כולן תחת הכותרת "במילוי תפקידו ינהג המגשר בהגינות, בתום לב וללא משוא פנים". הגינות ותום לב הן תכונות רצויות מכל אדם ובכל גיל, אך עבור מגשר הן בסיס פיזי לפעילותו: מבלי שתום הלב וההגינות לא רק יונהגו אלא גם ייראו, יתקשה מגשר להשיג את התנאי הבסיסי הנדרש בגישור – שיתוף פעולה.

• מצבים של ניגודי עניינים

סעיף (ב) מפרט מקרים בהם יסרב המגשר לקבל מינוי: הסעיף מדבר על מצב של ניגוד עניינים (לרבות ניגוד עניינים משתמע). החלק הראשון דן במקרה בו למגשר קשר אישי או מקצועי לאחד הצדדים – במקרה זה עליו להודיע לצדדים על מהות הקשר ולקבל את הסכמתם בכתב: החלק השני דן במקרים בהם חש המגשר כי הוא עלול להיקלע למצב של ניגוד עניינים. חשש כזה עשוי להיווצר לפני או במהלך הגישור, ואם המדובר במינוי מטעם ביהמ"ש על המגשר להודיע על כך לבימ"ש הממנה.

• חסיון

סעיף (ג) מזכיר קטין או פסול דין.  סעיף (ד) מפרט כי המגשר לא ישתמש בכל מידע שנמסר לו במהלך הגישור, שלא יכול היה לקבלו בדרך אחרת, לכל מטרה זולת הגישור. זה סעיף שמחייב קריאה נוספת וגם פרשנות. בסיכומו של דבר נחשף המגשר למגוון רחב של מידע העולה תוך כדי הליך הגישור. המחוקק הקפיד לציין כי "זולת הגישור" לא ייעשה במידע זה כל שימוש, ומתנה את השגת המידע כנובעת מהגישור עצמו בשונה ממידע פומבי. סעיף (ה) מרחיב את היריעה, ומוסיף כי " המגשר לא יגלה כל מידע שנמסר לו במהלך הגישור למי שאינו צד לגישור". נושא החיסיון והסודיות מסוכם בסעיף (ו) הדן במצב בו אחד הצדדים מסר מידע למגשר "תוך דרישה לשומרו בסוד" והמגשר מחוייב במקרה זה לשמור על סודיות המידע כלפי כל צד, "אלא אם כן ויתר מוסר המידע על הסודיות".

ההתייחסות לנושא החסיון החל על מגשרים דומה אכן לשילוב הפרדיגמות המקצועיות השונות בהן דנו – חסיון משפטי, רפואי\טיפולי ובנקאי: כפי שבנקאי לא ישקיע בעצמו על סמך מידע ששמע מהלקוח, עו"ד לא יחשוף מידע ללא ויתור הלקוח ומטפל לא ישתף מידע בנוגע למצב רפואי. מכיוון שתפקיד המגשר נוגע לעיתים בעולמות מקצועיים שונים, קל להבין את אופי החסיון הייחודי החל על מגשרים.

• מקצועיות

שני הסעיפים הבאים דנים במקצועיותו של המגשר, אוסרים ומתירים נוהגים שונים: סעיף (ז) הנו ייחודי ויש האומרים שהוא נוגד את האינטואיציה. חלקו הראשון מורה כי "המגשר לא ייעץ לבעלי הדין בעניין מקצועי שאינו בתחום התמחותו" – עד כאן כמעט מיותר לציין: אך המשך הסעיף מלמד כי המגשר …"לא ייתן חוות דעת מקצועית על שאלה שבמומחיות שהתעוררה במהלך הגישור, אף אם היא בתחום התמחותו". מצד אחד אנו מבקשים להיעזר במומחיותו של המגשר – ולמשל מגשר שהוא עו"ד הבקיא בפסיקה מחזיק בתשובות שניתנו לשאלות הנידונות כעת בעת הגישור – ומצד שני השתתפות בהכרעה, גם אם היא נעשית על רקע מקצועי ואף התמחות בנושא, מסיטה את הדגש מגישור לבוררות: בנוסף עשוי המגשר המומחה בתחום מסויים לאחוז בדעה מקצועית המייצגת אסכולה מסויימת ותו לא, ובכך נפגע בנוסף אלמנט ההגינות. במקרה בו עו"ד מכיר פסיקה שניתנה בנושא הסכסוך הרי שהוא רשאי לכאורה לשתף בה את הצדדים, אך המקרים הללו מצומצמים יחסית ומתמקדים אכן בפסיקה שניתנה ולא בחוו"ד מקצועית 'אישית'.

סעיף (ח) מוסיף באופן מובן כי "המגשר לא יהיה צד להסדר הגישור, ולא יוטלו עליו בהסדר הגישור חובות ולא יוקנו לו זכויות, בין במישרין בין בעקיפין" אך מרחיב, גם על ס"ק ז' לעיל, כי …"לאחר הפסקת הגישור רשאים בעלי הדין להסכים שהמגשר יתן חוות דעת על הסכסוך או יתמנה לבורר בסכסוך", משמע כי החוק מכיר במצב בו הקווים המשקים בין גישור לבוררות עשויים להוביל למצב בו מתבקשת הכרעה, ומדגיש – "לאחר הפסקת הגישור".

דיון וסיכום

הרגישות של הליך הגישור והיותו שונה במובהק ממסלול של ליטיגציה משפטית מחייבים כללי אתיקה ייחודיים, השאובים מעולמות התוכן והמקצוע של דיסציפלינות שונות, המשקפות בתורן את מהות מלאכת יישוב הסכסוכים.

הכללים הללו מחייבים מגשרים מוסמכים אשר מונו ע"י בימ"ש, אך משמשים לדעתנו רקע לניהול מיטבי של הליך גישור באשר הוא. כאשר נערכת פנייה עצמאית על ידי צדדים לסכסוך אל מגשר, רשאים כולם להסכים בצוותא על "תקנות" אד הוק אותן יוצרים באופן חד פעמי לטובת ניהול ההליך הספציפי והן סוטות מהכללים המפורטים לעיל, שכן לכל סכסוך מהות שונה, צדדים שונים ודרישות שונות על מנת להתקדם לפתרון. יחד עם זאת, ראוי כי ברוב המקרים יכירו גם הצדדים הפונים עצמאית לגישור את הכללים שפורטו לעיל וכן ניתן, בטרם החל ההליך, להסכים לאמץ את התקנות כלשונן (גם אם לא בית המשפט היה זה שהפנה אל הגישור).

יחד עם זאת יש לציין כי כללי האתיקה המפורטים בחוק מציגים רשימה מצומצמת למדי אשר פעמים רבות לוקה בחסר אל מול המצבים שמעמידה המציאות בפני צדדים ומגשרים.  מאחר ומקצוע הגישור בישראל מצוי עדיין בתהליך של אסדרה מקצועית, קיימות הצעות נוספות לכללים מחייבים המרחיבים את אלו הקיימים.